INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL CONTRA AUTORIDADE DETENTORA DE FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Conceitualmente, o inquérito policial é um procedimento administrativo preliminar, pré-processual, de natureza investigatória, presidido pelo Delegado de Polícia Civil ou Federal, que tem como objetivo a apuração da materialidade (verificar se a infração penal realmente ocorreu), circunstâncias (demonstrar em que circunstâncias a infração penal foi praticada) e autoria (apurar quem concorreu para a prática da infração penal como autor, coautor ou partícipe), conforme art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.830, de 20 de junho de 2013, constituindo “o principal instrumento de que se vale o Estado para a investigação de fato tipificado como delito” (Marcão, 2023, p. 53).

Uma das grandes dúvidas dos operadores do direito residia na possibilidade ou não de instauração de inquérito policial, de ofício, sem prévia autorização judicial, contra autoridades com foro especial por prerrogativa de função.

Sobre o tema, Badaró sustenta, há bastante tempo, que “na hipótese de competência originária dos Tribunais, em virtude da existência de regra de foro por prerrogativa de função, a investigação não poderá ser iniciada sem que haja prévia autorização do Tribunal competente para processar originariamente a ação penal” (Badaró, 2018).

Ele citava como precedentes o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Questão de Ordem no Inquérito 2.411/MT (STF, Pleno, J. 10/10/2007), que se refere à impossibilidade de instauração de inquérito pela Polícia Federal para investigar parlamentares federais e o Presidente da República, bem como o julgamento, pelo TJSP, do HC 990.09.120736-5 (15ª Câmara Criminal, J. 09/04/2010), que declarou sem efeito todos os atos de cunho penal realizados em investigação promovida pelo Ministério Público contra prefeito, sem autorização do Tribunal.

Na citada Questão de Ordem no Inquérito 2.411/MT, que se refere à impossibilidade de instauração de inquérito pela Polícia Federal para investigar parlamentares federais e o Presidente da República, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Ementa: (...) Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. 5. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, "b" c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis. 6. Questão de ordem resolvida no sentido de anular o ato formal de indiciamento promovido pela autoridade policial em face do parlamentar investigado (STF, Inq. 2.411QO/MT, Pleno, J. 10/10/2007).

É preciso esclarecer, contudo, que tal entendimento se referia apenas às autoridades com foro especial por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal, não se aplicando, até então, às autoridades com foro especial perante os demais Tribunais brasileiros.

Mas a dúvida residia até mesmo nos Tribunais. Durante o julgamento da Ação Penal 912 do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Dias Toffoli entendeu que a exigência de prévia autorização judicial para a instauração de inquérito policial deveria ser estendida a todas as autoridades com foro especial perante quaisquer Tribunais.

No entanto, o entendimento dele não foi referendado pelos demais ministros da 1ª Turma da Suprema Corte, tanto que o ponto sustentado por Toffoli foi consignado como obiter dicta na ementa.

Em razão da relevância e clareza do raciocínio jurídico apresentado, colaciono abaixo trechos do voto da Ministra Rosa Weber, que divergiu do entendimento do Ministro Dias Toffoli:

(...) 3. As normas pertinentes à prerrogativa de foro – especialmente aquelas que interferem na embrionária etapa das investigações preliminares – por serem exceções ao regime republicano, devem ser interpretadas com comedimento. Nesse sentido, diferentemente das autoridades sujeitas ao regime de prerrogativa de foro nesta Suprema Corte, onde há norma regimental expressa a condicionar a instauração do inquérito à determinação/autorização do Ministro Relator (artigo 21, XV, do RISTF), não existe disciplina normativa equivalente com relação aos Prefeitos Municipais (artigo 29, X, da CF), que se sujeitam, quanto à instauração do inquérito, às normas comuns do CPP. Por outro lado, os inquéritos instaurados contra Prefeitos submetem-se à supervisão judicial, sob a consequência de invalidade dos atos investigativos colhidos contra o detentor da prerrogativa. (...) Já quanto aos Prefeitos, a norma do artigo 29, X, da CF, garante apenas o “julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça”, e nada dispõe a respeito de autorização/determinação judicial para o início das investigações. Submetem-se os Prefeitos Municipais, desse modo, quanto à instauração do inquérito, às normas ordinárias do CPP, aplicável à generalidade dos cidadãos, as quais não exigem autorização jurisdicional para a mera abertura de investigações preliminares. (...) 25. Assim, e aqui encerro minha sutil divergência com a fundamentação do eminente Relator, concluo que a abertura de inquérito contra os Prefeitos Municipais não se submete à autorização/determinação judicial, podendo ser feita diretamente pela Polícia. 26. Essa conclusão não implica, por outro lado, que os inquéritos instaurados contra Prefeitos ocorram à margem de distribuição ou registro no Poder Judiciário, muito menos que seja excluída a necessária supervisão judicial dos atos investigativos diretamente dirigidos contra o titular da prerrogativa de foro. 26.1. Em outros termos, é desnecessária autorização judicial para o início das investigações, porém, é imprescindível que o inquérito tramite sob supervisão judicial – registrado e distribuído no Tribunal competente para o julgamento do titular da prerrogativa de foro, sob a consequência de invalidade dos elementos probatórios colhidos contra o detentor da prerrogativa. (STF, AP 912/PB, 1ª T, J. 07/03/2017)

No mesmo sentido, em 23 de agosto de 2021, no julgamento do Habeas Corpus nº 177.992 AgR/GO, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que “o ato de instauração de inquérito ou procedimento investigatório contra prefeitos municipais independe de autorização do Tribunal competente para processar e julgar o detentor da prerrogativa de foro”.

Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento firme no sentido de que, somente em relação aos investigados com foro especial perante o Supremo Tribunal Federal, seria imprescindível prévia autorização do Poder Judiciário para a instauração de inquérito policial, não havendo, por exemplo, necessidade de autorização prévia do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal para a instauração de inquérito policial contra prefeito:

(...) 2. A jurisprudência tanto do Pretório Excelso quanto deste Sodalício é assente no sentido da desnecessidade de prévia autorização do Judiciário para a instauração de inquérito ou procedimento investigatório criminal contra agente com foro por prerrogativa de função, dada a inexistência de norma constitucional ou infraconstitucional nesse sentido, conclusão que revela a observância ao sistema acusatório adotado pelo Brasil, que prima pela distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos. 3. O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o mero indiciamento em inquérito policial, desde que não seja abusivo e ocorra antes do recebimento da exordial acusatória, não constitui manifesto constrangimento ilegal a ser sanável na via estreita do writ. (STJ, AgRg no HC 404228 / RJ, 5ª T, 01/03/2018)

(...) 4. Não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa de função a prévia autorização judicial. Note-se que a remessa dos autos ao órgão competente para o julgamento do processo não tem relação com a necessidade de prévia autorização para investigar, mas antes diz respeito ao controle judicial exercido nos termos do art. 10, § 3º, do Código de Processo Penal. De fato, o Código de Ritos prevê prazos para que a investigação se encerre, sendo possível sua prorrogação pelo Magistrado. Contudo, não se pode confundir referida formalidade com a autorização para se investigar, ainda que se cuide de pessoa com foro por prerrogativa de função. Com efeito, na hipótese, a única particularidade se deve ao fato de que o controle dos prazos do inquérito será exercido pelo foro por prerrogativa de função e não pelo Magistrado a quo. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 421.315/PE, 5ª T, J. 21/08/2018). No mesmo sentido: STJ, HC 400.532/PR, 5ª T, J. 19/02/2019; STJ, AgRg no REsp 1.851.378/GO, 6ª T, J. 16/06/2020.

Não obstante, em sentido diametralmente oposto, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal tinha precedentes no sentido de que, para a instauração de inquérito policial contra autoridades com foro especial por prerrogativa de função, é imprescindível prévia autorização do Tribunal competente para processar e julgar a respectiva autoridade:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Penal. Prefeito municipal. Foro por prerrogativa de função (art. 29, X, da CF). Instauração de inquérito por autoridade policial. Procuradoria-geral de justiça. Requisição. Inexistência. Autorização e supervisão pelo tribunal de justiça. Ausência. Agravo regimental a que se nega provimento. I - A instauração de inquérito por delegado de polícia contra Prefeito Municipal, por fatos relacionados ao exercício do mandato, sem a prévia requisição da Procuradoria-Geral de Justiça e supervisão do Tribunal de Justiça, ofende o art. 29, X, da Constituição Federal. Precedentes. II - Constatado vício desde a instauração do inquérito policial até o oferecimento da denúncia, impõe-se o reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais praticados. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 1.322.854 AgR, 2ª T, J. 03/08/2021)

No caso em análise, entendo que caberia ao MPRJ requerer ao TJRJ a prévia instauração de investigação contra Flávio Bolsonaro antes de solicitar a produção dos relatórios de inteligência financeira subsequentes ao RIF 27.746, ou ao menos cientificar o Tribunal para fins de possibilitar o exercício da atividade de supervisão judicial. Isso porque o TJRJ era o Juiz natural para supervisionar as referidas investigações, tendo em vista a apuração de crimes envolvendo Deputado Estadual, no exercício de suas funções, posteriormente eleito para o mandato de Senador da República, o que configura hipótese de prorrogação da competência do Tribunal Estadual, nos termos dos precedentes firmados na QO na AP 937 e na PET 9189. Destarte, também por este motivo concluo pela nulidade dos RIFs subsequentes ao primeiro RIF espontâneo recebido pelo MPRJ (RIF 27.746), bem como pela imprestabilidade dos elementos probatórios colhidos pelo Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ) no âmbito do PIC 2018.00452470, em relação ao paciente, considerando que o referido procedimento foi aberto ao arrepio da autorização e supervisão por parte do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). (STF, HC 201.965/RJ, Min. Gilmar Mendes, 2ª T, J. 30/11/2021).

Nessa mesma linha de entendimento e diante da similaridade com o inciso XV do art. 21 do Regimento Interno do STF, no julgamento da ADI 7.083/AP, em 16/05/2022, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a norma do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Amapá que condiciona a instauração de inquérito à autorização do Desembargador Relator nos feitos de competência originária daquele órgão:

(...) 2. A norma do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Amapá condiciona a instauração de inquérito à autorização do Desembargador Relator nos feitos de competência originária daquele órgão. Similaridade com o inc. XV do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou-se no sentido de que, tratando-se de autoridades com prerrogativa de foro neste Supremo Tribunal, “a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis” (Inquérito n. 2411-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 10.10.2007, DJe 25.4.2008). Precedentes. 4. A mesma interpretação tem sido aplicada pelo Supremo Tribunal Federal aos casos de investigações envolvendo autoridades com prerrogativa de foro nos Tribunais de segundo grau, afirmando-se a necessidade de supervisão das investigações pelo órgão judicial competente. Neste sentido: AP n. 933-QO, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJ 6.10.2015, DJe 3.2.2016; AP n. 912, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 7.3.2017; e RE n. 1.322.854, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJ 3.8.2021. 5. Em interpretação sistemática da Constituição da República, a mesma razão jurídica apontada para justificar a necessidade de supervisão judicial dos atos investigatórios de autoridades com prerrogativa de foro neste Supremo Tribunal Federal aplica-se às autoridades com prerrogativa de foro em outros Tribunais. 6. Não se há cogitar de usurpação das funções institucionais conferidas constitucionalmente ao Ministério Público, pois o órgão mantém a titularidade da ação penal e as prerrogativas investigatórias, devendo apenas submeter suas atividades ao controle judicial. 7. A norma questionada não apresenta vício de iniciativa, não inovando em matéria processual penal ou procedimental, e limitando-se a regular a norma constitucional que prevê o foro por prerrogativa de função. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

Pouco tempo depois, no julgamento da ADI 7447/PA, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que há necessidade de prévia autorização judicial para a instauração de investigações penais originárias que envolvam autoridades com prerrogativa de foro nos Tribunais de segundo grau:

(...) 2. As investigações contra autoridades com prerrogativa de foro nesta SUPREMA CORTE submetem-se ao prévio controle judicial, o que inclui a autorização judicial para as investigações, nos termos do art. 21, XV, do RISTF. Precedentes. 3. Como expressão da própria regulamentação constitucional do foro por prerrogativa de função, aplica-se a mesma exigência de prévia autorização judicial para a instauração de investigações penais originárias que envolvam autoridades com prerrogativa de foro nos Tribunais de segundo grau. Precedentes. (...)” (STF, ADI 7447/PA, Plenário, J. 21/11/2023)

Portanto, desde então, não há mais dúvidas de que, para a instauração de inquérito policial contra autoridades detentoras de foro especial por prerrogativa de função, deve haver prévia autorização do Tribunal competente.

Não obstante, é importante registrar a existência de precedente recente, da 6ª Turma do STJ, no sentido de que, caso um inquérito policial tenha sido instaurado contra um prefeito, por crime praticado durante o mandato e relacionado às funções exercidas, sem prévia autorização do Tribunal competente, mas antes da consolidação do assunto pelo STF, não haverá nulidade, bastando no caso a supervisão judicial, uma vez que, à época da instauração, o Supremo Tribunal Federal ainda não havia pacificado a jurisprudência sobre o assunto e no Superior Tribunal de Justiça vigorava o entendimento de que inexistia necessidade de prévia autorização do Tribunal de Segundo Grau para tanto (STJ, HC 962.828/PR, 6ª Turma, J. 12/08/2025).

Contudo, vale registrar também que, em caso semelhante, a 5ª Turma do STJ, embora tenha indeferido o pedido de trancamento do inquérito, pois teve sua instauração autorizada pela corte competente, anulou as diligências realizadas antes da autorização, sem prejuízo de serem renovadas com a observância das formalidades legais (STJ, AgRg no HC 966.772/DF, 5ª T, J . 22/04/2025).

Por fim, é fundamental lembrar que, no julgamento do Habeas Corpus nº 232.627, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

“Tese de julgamento: a prerrogativa de foro para julgamento de crimes praticados no cargo e em razão das funções subsiste mesmo após o afastamento do cargo, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados depois de cessado seu exercício.” (STF, HC 232.627/DF, Plenário, J. 12/03/2025)

Logo, segundo entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, ainda que a autoridade não ocupe mais o cargo por ocasião da instauração do inquérito policial, caso o crime tenha sido praticado quando o cargo era ocupado e guarde relação com as funções exercidas, o foro especial por prerrogativa de função será mantido e haverá necessidade de prévia autorização do Tribunal competente para a instauração do inquisitório.