O NOVO CONCEITO DE DIA

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XI, estabelece que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, a busca e apreensão domiciliar, para fins processuais penais, somente poderá ser realizada em três hipóteses:

1. Durante o dia e mediante ordem judicial;

2. A qualquer hora do dia ou da noite, independentemente de autorização judicial, se houver autorização de quem de direito

(proprietário, morador, inquilino etc.);

3. A qualquer hora do dia ou da noite, em situação de flagrante delito.

Quanto ao conceito de dia, segundo o critério cronológico tradicional, por dia compreende-se o período entre as 6 horas e as 18 horas. Assim, não há dúvida quanto à licitude do cumprimento de um mandado de busca e apreensão entre as 6 horas e as 18 horas, independentemente de haver ou não luz solar.

Por outro lado, segundo o critério físico-astronômico, por dia compreende-se o período em que há luz solar, ou seja, entre a aurora e o crepúsculo, entre o amanhecer e o anoitecer. Tal critério é importante em um país continental como o nosso, no qual há realidades e fuso horários diferentes, com regiões onde o amanhecer acontece mais cedo e outras onde o anoitecer chega mais tarde.

Assim, com base no critério físico-astronômico, também será lícito o cumprimento de um mandado de busca e apreensão a partir do momento em que o dia clarear, ainda que isso ocorra antes das 6 horas, até enquanto não tiver anoitecido, ainda que já se tenha passado das 18 horas.

Houve quem sustentasse[1], com base na aplicação analógica do art. 212 do Código de Processo Civil[2], que a busca domiciliar deveria ser realizada entre as 06 horas e as 20 horas, uma vez que o dispositivo em questão prevê que os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.

Sobre tal posicionamento, contudo, vale lembrar que a Constituição Federal de 1988 exige que o cumprimento do mandado de busca e apreensão ocorra durante o dia (Art. 5º, XI, CF/88), independentemente de ser dia útil ou não. Logo, nada obsta o cumprimento de um mandado de busca e apreensão durante os finais de semana, feriados etc., desde que isso seja feito durante o dia. Assim, a aplicação analógica do art. 212 do Código de Processo Civil era minoritária e sujeita a críticas.

Mais modernamente, com o advento da Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019 (Lei de Abuso de Autoridade), a discussão sobre o novo conceito cronológico legal de dia ganhou novos contornos diante do teor do art. 22, § 1º, inciso III, da referida lei, segundo o qual pratica crime de abuso de autoridade quem cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

Com base em tal dispositivo, grande parte da doutrina passou a sustentar que as ordens judiciais de busca e apreensão domiciliar podem ser cumpridas entre as 05 horas e as 21 horas, independentemente de haver ou não luz solar, por se tratar de questão tratada pela lei e que não viola o núcleo essencial do dispositivo constitucional (Art. 5º, XI, CF/88).[3]

Em que pese a relevância de tal posicionamento e a solidez da argumentação, enquanto a questão não restar pacificada no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, para fins de evitar futuros reconhecimentos de nulidades e, por consequência, a invalidação de provas, no âmbito operacional, o melhor, pelo momento, é seguir observando os critérios cronológico tradicional e físico-astronômico, o primeiro como regra e ambos, conjugadamente, em casos excepcionais.[4]

Assim, o ideal é que, como regra, a entrada em domicílio para o cumprimento de mandado de busca e apreensão ocorra entre as 06 horas e as 18 horas, seguindo o conceito cronológico tradicional de dia.

Somente em situações excepcionais e devidamente justificadas, observados os critérios cronológico tradicional e físico-astronômico, conjugadamente, a entrada poderá ocorrer: antes das 06 horas, desde que não seja antes das 05 horas e que já haja luz solar no momento da entrada; ou depois das 18 horas, desde que não seja depois das 21 horas e que por ocasião da entrada ainda haja luz solar.

Como exemplos de situações excepcionais podemos citar: risco de fuga; necessidade de cumprimento simultâneo das ordens judiciais em duas ou mais Unidades da Federação com diferentes fusos horários etc.

Confirmando nosso entendimento quanto à necessidade de cautela em relação à aplicação indiscriminada do novo conceito cronológico legal de dia, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a possibilidade de busca e apreensão em residência antes do amanhecer, invalidou, por maioria, diligência ocorrida em domicílio às 5h30 da manhã, ao argumento de que o limite de horário trazido pela lei de abuso de autoridade para incursão em residência, das 21h às 5h, não afasta a ilegalidade da incursão em outros horários, anteriores ao amanhecer (STJ, AgRg no RHC 168.319/SP, 6ª T, J. 05/12/2023).

Segundo a Corte, “mesmo que realizada a diligência depois das 5h e antes das 21h, continua sendo ilegal e sujeito à sanção de nulidade cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar se for noite, embora não configure o crime de abuso de autoridade previsto no art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019.”

Não obstante, em data recente, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que reúne os ministros da 5ª e 6ª Turmas, com base na Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019, estipulou que “o período lícito” para o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar “se dá após às 5 da manhã e antes das 21 horas” (STJ, RHC 196.481 e RHC 196.496, 3ª Seção, 10/12/2025).

O conhecimento sobre tal entendimento é bastante relevante, especialmente para quem está se preparando para provas de concursos públicos, na medida em que as bancas cobram precedentes recentes de nossas Cortes Superiores e tal entendimento deve ser aquele levado para a prova.

Contudo, para os profissionais da persecução penal, segue a recomendação de cautela, uma vez que a questão, em razão de sua envergadura constitucional, ainda será submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, onde poderá receber uma tratativa diferente, isso sem falar no próprio Superior Tribunal de Justiça que tem apresentado uma indesejável jurisprudência vacilante, de maneira que o entendimento de hoje, pode não ser o mesmo de amanhã.

Adicionalmente, vale lembrar que nada impede que uma busca perdure por toda a noite, desde que a diligência tenha sido iniciada durante o dia e a permanência no local seja absolutamente necessária, tal como pode ocorrer, por exemplo, quando uma equipe policial precisar de muitas horas ou dias para concluir a arrecadação de centenas ou milhares de coisas ilícitas encontradas em um determinado local que foi alvo do cumprimento de um mandado de busca e apreensão.

Por fim, é importante registrar que, para a configuração do crime de abuso de autoridade previsto no supracitado art. 22, inciso III, da Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019, deve estar presente o elemento subjetivo específico do tipo, previsto no art. 1º, § 1º, da mesma lei, ou seja, a conduta somente constituirá crime de abuso de autoridade quando praticada pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

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[1] Dentre outros: LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima, 2021, p. 228; MARCÃO, Renato, 2023, p. 258. Importante registrar que Aury passou a aderir ao novo conceito cronológico legal de dia: LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima, 2025, p. 646.

[2] CPC, Art. 212. Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.

[3] LIMA, Renato Brasileiro de, 2021, p. 674; NUCCI, Guilherme de Souza, 2025, p. 518.

[4] A conjugação do critério cronológico tradicional com o critério físico-astronômico foi proposta, dentre outros, por: LENZA, Pedro, 2020, p. 1236.